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摆脱身份焦虑的中国:从普遍帝国到普遍人民

作者:施 展

 
  编者按:中国的和平崛起,是后冷战时代最重要的世界大事。但是,崛起的速度过快,也带来一些问题,主要是既有的内部和外部秩序,调整的速度难以跟上崛起的速度,导致了内、外部的失衡。在一个思考未来的时代,几乎每个人都在思考两个问题:未来究竟有没有机会?中国到底有没有前途?而要推想未来,首先要摆脱关于自我的一种“深刻的焦虑”,知道我们是谁,从哪里来,到哪里去,以及我们与世界的关系是什么。这种“深刻的身份焦虑”,就是要在历史和现实的双重意义上,回答“何谓中国”这一问题。
 

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  以下内容来自《枢纽》,让我们打破一般历史讲述的中原视角,来看一个超大规模、多元一体的世界秩序枢纽——中国。
 
  1.普遍主义的重新想象  
 
  外部视野与内部视野
 
  晚清的历史,是中华帝国的世界秩序想象不断受到冲击的历史,最终这一想象内外交困,不得不去寻找新的路径。
 
  冲击首先来自外部世界。从帝国的世界想象受到冲击的角度而言,1840年的鸦片战争并不是什么“三千年未有之大变局”的起点。《南京条约》所要求的治外法权、赔款、开放贸易等等,在大清看来,与1835年通过条约给予中亚的浩罕汗国在南疆地区的特权大同小异,其所给予英国的最惠国待遇甚至比向浩罕汗国所做的妥协还要小得多。
 
  在战争中,大清同样将在西北征战的战将调到东南应对英国人的进攻,它认为这两种战争也差不多是一回事。对大清来说,对浩罕汗国的条约与对英国的条约,唯一的区别就是治外法权等不是被应用在藩部而是本部,有些不大容易接受而已。英夷与其他夷人大概也没有多少区别,夷性犬羊,天朝赐其一些恩典,用货殖之利羁縻之可也,此后帝国便可一仍其旧,高枕无忧。
 
  到1856—1860年的第二次鸦片战争,大清国都沦陷,皇家园林被焚,之后筹建总理衙门、兴办洋务等等,大清的世界想象才真正地受到冲击,不得不承认西方国家是与大清对等的政治存在——虽然仍不认为其在文化上堪与大清相比,这也意味着大清所受的观念冲击仍然有限。在此之后,大清费尽心力地打造了一种双重外交体系:一方面是东亚世界,诸藩国仍与大清处在朝贡关系之中;另一方面,是大清与西方的外交关系,处在国际条约体系所规范的平等关系之中。
 
  大清对于自己仍为世界中心的幻觉并未在此过程中消亡,而只是渐淡;对于大清来说,总理衙门不过是个临时机构,是与洋人虚与委蛇的权宜之计而已。中间发生过的几次较小的战争与危机,如1870年的天津教案、1875年的马嘉理事件、1883—1885年的中法战争等,逐渐让大清内部的个别有识之士意识到了深重的危机,但这种意识并未转化为帝国统治阶层的主流意识。大清仍然相信,儒家帝国的秩序优于西洋的条约秩序。
 
  直到1894年的甲午战争,东亚世界天崩地坼。大清第一次意识到,传统的帝国秩序已然崩毁,自己东亚霸主的地位已经终结,单纯的洋务运动完全无力拯救帝国。嗣后,东亚格局大变,作为东亚世界真正的秩序主导者的英国,不再认为大清是个值得扶植的东亚代理人,转而去扶植日本。大清的赔款让日本迅速崛起,大清则越来越感受到转型的压力。
 
  变革的呼声遂普遍涌起,并发展为维新运动。但是过激的维新变法并未带来令人欣慰的后果,反倒激起了保守力量的更大反弹,并引发了1900年的庚子之乱及八国联军入侵。这是一场彻底将大清打醒的战争,《辛丑条约》将大清的国运压至谷底,若非列强彼此之间相争不下,以至以保全大清为前提的“门户开放”政策反倒成为最大公约数,则大清将彻底亡国。
 
  1902年,英国与日本结盟,以便对抗俄国在远东的势力,其在盟约的前言中提到,要维护中国与朝鲜的独立与领土完整以及一切国家在此两国机会均等。张之洞在给刘坤一和袁世凯的电报中曾痛心地说:“至赖人保全,清韩并列,令人痛心。国势微弱至此,更无可说矣。”这样一种背景下,大清真正地放弃了此前的帝国幻梦,开始了晚清的新政改革,走上了现代转型的方向。
 
  外部的冲击,带来了帝国内部秩序的深刻变化。传统时代内在高度多元化的大清帝国,面对内忧外患被迫开始努力做出一体性的应对。这首先就体现在内部区域建制的调整上,大清开始努力将汉满蒙回藏多元秩序,逐渐纳入统一的行省制度当中。1884年,原由伊犁将军府管辖的新疆,设置为行省。1907年,原为将军辖地的奉天、吉林、黑龙江也设置为行省。满、回地区皆改为与内地十八行省一样的行政制度。
 
  1903年开始,即有人提议将内外蒙古地区也设置为行省,但是由于蒙古地区的游牧习俗,大清驻当地的参赞大臣、将军等对此表示反对,大清故而暂缓在蒙古地区设省之举,但是大力推动“筹蒙改制”,实行“移民实边”“蒙地放垦”的政策。随着向内蒙古地区迁移的汉人越来越多,在当地的盟旗之外又有了州县之制。虽然终清之世,未能实行在内外蒙古设立行省的计划,这却为民国时期在内蒙古地区设置塞北四省奠定了基础。
 
  这又带来了一种内部视野的变化,一系列此前不存在的问题便会浮现出来——满蒙回诸部都改为行省建制之后,其与中原地区的关系及区别是什么?普遍帝国的普遍性原本体现在对于多元秩序的协和性上,现在它发展到了行政建制上的一体化,是否意味着要走向全方位的一体化?倘若是,那又是在什么意义上的一体化?一体化之后,则帝国便会倏然形成清晰的内外之别,此前多元帝国时代的内外交融关系不再,则帝国的普遍性又在哪里?倘若它不再是个普遍帝国,那么其承载儒家普遍理想的正当性又在哪里?是否需要重新确立帝国的正当性基础?倘若需要重新确立,那又该是什么?
 
  这一系列问题,彼此之间互为连锁紧紧相扣,在晚清的时候是根本来不及回答的,民国时期部分回答了一些问题,但也部分遮蔽了另一些问题。由于这些问题的连锁性,以部分回答、部分遮蔽的方式来应对,无异于全无应对。对这一系列问题的总体回答,实则中国现代转型的核心任务之一。
 
  普遍主义的激情与“中国”的渐次抽象化
 
  大清所建成的普遍帝国被西方世界还原为特殊存在,但是赋予帝国以历史意义与统治正当性的理想,其内蕴的普遍主义取向并不会因此而被消除。相反,它作为帝国赖以自我识别的基础,会进入帝国国民的潜意识,构成一种普遍主义的激情,引导着人们各种新的政治想象的方向,甚至扭曲人们对于现实的很多认知。
 
  这很可能是普遍帝国的一种宿命,它只能通过一种普遍主义的视界才能真正地认识自身,特殊主义的视界则会让它迷失自身。根本原因还是在于这个普遍帝国的超大规模性,也正因其规模,它才成其为普遍帝国;它无论是强还是弱,都能够以主动或被动的方式成为国际政治当中的一个自变量,中国问题因此天然地构成世界问题的一部分。
 
  倘若不具有普遍主义视野,不通过世界来认知自身,它根本就无法认知自身。但是倘若仍然像传统帝国时期一样,只有普遍主义考量而无特殊主义(民族主义)考量的话,处在困局当中的帝国将无法进行有效的动员,无法自我拯救。
 
  这就构成了一个极为深刻的矛盾——不通过普遍主义认识自身就不可能完成自我拯救,可是普遍主义阻碍着有效的动员,又构成了自我拯救的阻碍。要克服这一矛盾,很可能需要两个条件。
 
  第一,传统帝国所尊奉的普遍主义理想本身必须被抽象化,对普遍主义留其“神”而弃其“形”;将其与具体的特殊主义方案安置在不同的位阶上,普遍主义所空置出来的“形”可由特殊主义来填补,但特殊主义的“神”则要从属于普遍主义。以普遍来统摄特殊,以特殊来充实普遍,只有这样,那种深刻的矛盾才可能有解。这样一种方案,会是个充满内在张力的“普世民族主义”。
 
  第二,前述这样一种复杂的精神现象学运动,是不可能通过预先的理性方案设计出来的,它只能在历史的演化中,在无数的失败与奋斗当中,逐渐地演生出来。所以中国的自我拯救,中国的现代转型,绝不可能一蹴而就;它只能在一个长期的过程中,历史性地完成。任何试图毕其功于一役来解决此一复杂问题的努力,往往会走到其预期的对立面上去。
 
  晚清以来,在感时忧世者对于问题的思考与表达当中,我们可以看到作为普遍理想之具象表达的“中国”这一概念,渐次抽象化的过程。而这一过程,也正是构成前述长期历史性运动的初起部分。
 
  这个过程最先表现为对于传统的儒家秩序观进行扩大化再解释的努力。1878年,中国第一任驻外公使郭嵩焘在见识过西方的现代政治与社会、经济之后,曾在日记中写道:“三代以前,独中国有教化耳,故有要服、荒服之名,一皆远之于中国而名曰夷狄。自汉以来,中国教化日益微灭,而政教风俗,欧洲各国乃独擅其胜,其视中国,亦犹三代盛时之视夷狄也。中国士大夫知此义者尚无其人,伤哉!”
 
  他以“三代之治”来观照西方文明,并将西方文明纳入儒学视野内部来考量。如此一来,儒家的秩序观并未被抛弃,但其适用的范围扩展到了全世界。“三代之治”在西方,而中国本身已经沦为“夷狄”,那么向西方学习就并不是数典忘祖,而是回归到中国本应具备的状态。大清的转型因此便可获得一种可识别的标准,并且不会产生不适的感觉。
 
  这种郭嵩焘式的理解,颇可以代表当时一些真正见识过西方的、思想开明的帝国官员。但是这样一种对传统精神资源再解释的努力,会遭受到一系列的困境。最大的困境在于,再解释的时候,无法把传统精神资源从本质上与其原有的建制化结构剥离开,盖因儒家文化与中华帝国已是内在嵌合为一体;于是那些对原有的建制化结构有着深厚感情的人,会反过来对再解释者进行攻击,这种攻击还会因此获得很多支持。翰林院编修何金寿便攻击郭嵩焘“有二心于英国,欲中国臣事之”。
 
  排除政争的因素,从纯粹文化的角度来看,保守派认为,在天下大乱刚刚平定之际,最重要的是,努力恢复建制化结构下稳定而又充满温情的世界;郭嵩焘却认为建制化结构需要被重新定义,自会被保守派视作最大的敌手。这样一种攻击极富杀伤力,也是郭嵩焘们在本质上无法避开的。以至朝廷逐渐对曾经颇为信任的郭嵩焘产生疑虑,最终在郭嵩焘副手刘锡鸿对其发起再一次攻击之后,将其撤回国内。
 
  郭嵩焘只能痛苦地看着国事糜烂,其政治抱负并未能获得实际展开。大清国内实际在进行尝试的改革逐渐可以看到三种路径,分别是李鸿章为代表的实用派,张之洞和翁同龢等人为代表的稳健派以及康有为为代表的激进派。
 
  李鸿章是洋务运动最重要的推动者,晚清举凡机器制造、铁路建设、轮船招商、煤矿开发、海军陆军的重建、与洋人的诸般交涉,莫不以李鸿章为领袖。然而李鸿章首要关注的是事功而非德性。他曾对人说:“我却未见圣人留下几件好算数器艺来。”“孔子不会打洋枪,今不足贵也。”对事功的过度强调会改变对于政策的评价标准,事功的评价标准是可以被高度物化的,李鸿章以国家的现实利害为鹄的,亦以利害驱使人。
 
  此种治术可能效率尚佳,但是无法拥有更大的历史视野,无法带来更强的精神凝聚力,无从回答人们的道德质疑,乃至无法将各种不同的力量整合起来戮力同心。乐于参与李鸿章所主持诸般利害之事的人,可能多为有才无德之徒,此辈躐等而进,遂让李鸿章的洋务努力看起来颇为可疑,也招致了清流的激烈抨击。清流领袖之一翁同龢执掌户部,因此而对李鸿章的费用严加管控。李鸿章的实用主义路数,最终带来的结果是他只能在甲午战争中“以一人敌一国”,其欲不败亦不可得。
 
  因此,李鸿章本人对于帝国的命运虽有至深忧虑,对于极力变法维新的康梁党徒也暗中颇为赞许,面对风雨飘摇的大清帝国,却也只能做个裱糊匠而已。遭逢“三千年未有之剧变”的帝国,不是单靠事功便能完成自我拯救的;权术并非政治,倘不能寻找到一种新的理想,以其作为国家的精神凝聚要素,任何基于权术的自强努力都只能归于失败。
 
  梁启超评价李鸿章“不识国民之原理,不通世界之大势,不知政治之本原。当此十九世纪竞争进化之世,而惟弥缝补苴,偷一时之安。不务扩养国民实力,置其国于威德完盛之域,而仅摭拾泰西皮毛,汲流忘源,遂乃自足。更挟小智小术,欲与地球大政治家相角,让其大者,而争其小者。非不尽瘁,庸有济乎?”此说或有强李文忠公之所难,却也不为无当。
 
  张之洞、翁同龢等人为代表的较为稳健的“中体西用”派,坚持以中学为体,以此匡正世道人心,并为具体的事功确立判断标准;以西学为用,以成国家富强之事功。张之洞尝言:“夫不可变者,伦纪也,非法制也;圣道也,非器械也;心术也,非工艺也。”
 
  区别于郭嵩焘,他们明确地打出了中学为体的旗号,实则表明中国本位的态度;区别于李鸿章,他们明确地树立起了事功的道德标准;区别于保守派,他们认同西学在事功层面为中学所不及的效用。张之洞将“体”“用”分开的做法,重新定义了文化的内容与边界,给了包括洋务运动在内的改革努力以精神规范,从理念的层面来讲较之李鸿章要更加高明。
 
  但是,这样一种重新定义的努力,并无法真正地解决帝国所面临的困境。因为此种体用之分,只是在理论上能够比较容易地做到,一旦进入到现实的实践当中,两者相当难以划分,甚至根本上是无法划分的。
 
  作为“体”的中学,在以文化作为基本识别标准的帝国中,不仅仅体现在世道人心层面,更体现在各种日常的建制当中,并且无数人在这样的一种建制当中有着现实的利益关切。于是任何对于“用”的改革,都会被人以“体”的名义进行攻击,最终使得改革本身半途而废。
 
  因此,“中体西用”之说很容易沦为迂阔之谈,一如张之洞的很多洋务努力,效用并不甚好;而翁同龢则在与李鸿章的政争当中有着更多的迂阔之举,乃至误国。更何况,“中体西用”之说,在实质上仍是对“伦理官僚世界”的继续,由此难以进入“政治世界”,以此来寻求中国的现代转型之路,即使排除掉“体”“用”边界含混的问题,也并不真的走得通。
 
  作为激进派的康有为,则进行了更加大胆的尝试,要对“体”本身进行重新定义。他承继略长于己的廖平从汉儒传统中开掘出来的今文经学,作《新学伪经考》《孔子改制考》,重新界定了孔子及儒学的历史地位。他斥责长久以来占据主流地位的古文经学为伪经,提出孔子并不单纯是古代经籍的编撰者,而是开创性的著述者,其著述六经的目的正是要推进改制。
 
  通过对于孔子及儒学的这种重新定义,康有为便为变法确立了坚实的道德基础——变法不过是对于圣人之行、之学的践行而已。如此一来,体用之分虽仍然存在,但由于“体”本身获得了巨大的再解释空间,从而打开了变法的巨大空间。
 
  但是,倘若对于“体”可以做任意解释,则精神凝聚力复将丧失;因此,新解释本身需要被定于一尊,在康有为看来,这个“一尊”当然就是他本人了。依据今文经学,孔子是个伟大的立法者,是为万世定规矩的“素王”,康有为自称“长素”,以比附于孔子。
 
  但是,无论通过今文经学为变法打开了多么大的空间,其对政治的理解边界仍然是由儒学确定的,儒学与政治仍处在相互捆绑的关系当中,未进入政教分离的观念结构,无法用“政治伦理”代替“价值伦理”来对“政治”本身进行评断,也就意味着它无法真正地演化为现代政治。而康有为作为教主的地位,唯有不参与实际政治从而不犯错,才能确立起来;但现实历史当中康有为深度地卷入了政治,从而使得其所尝试建立的新孔教也为其政治实践所累,最终亦差不多是无疾而终。
 
  实用派、稳健派、激进派,这三个政治派别,将“中国”理念递次抽象化,其在引领中国朝向现代政治、摆脱传统建制化的束缚方面走得越来越远。传统“中国”是作为文化之建制化呈现的,相对于此而言,李鸿章将文化考量搁置起来,只从器物事功的角度来解决问题;张之洞强调“中国”的文化属性,而将与其有着建制化捆绑关系的器物事功剥离出来;康有为则更进一步将文化本身加以重新定义,去其形而留其神。
 
  另一方面,也可以看到,这三派与政治实务的关系,也是递次地越来越远,这反过来也证明了政治建制化与精神自由之间的反比例关系——即便捆绑于政治的儒家已经限定了精神自由的极限,这样一种反比例关系也是可以辨识出来的。
 
  这一递次抽象化的过程,是“中国”突破“伦理世界”进入“政治世界”的必须。晚清的这一系列努力,在儒家秩序内部差不多已穷尽了将其抽象化的可能性,中国的转型,接下来需要突破建制化的儒家秩序,进入真正的政治世界了。只有到彼时,政治与伦理、“中国”与“儒家”,方可各得其正。
 
  前文已述,进入真正的政治世界,需要有法权技术以便将复杂抽象治理的现代社会建构起来。这些法权技术是中国转型的内在需求,但是中国难以内生性地发展出来。西方世界的冲击,为中国带来了这一重要的现代要素。
 
  2.法权视野
 
  国际法的冲击
 
  大清对于现代法权的接触,是从国际法开始的。这起因于帝国与西方以通商及战争为基础的互动过程。对于国际法,从开始接触到积极渴望加入,大清经历过几个阶段。
 
  最初是针对特定问题,出于实用主义的考虑,断简残篇式地翻译个别章节以便应付对外交涉所需,林则徐便曾让人如此翻译过片段的国际法。嗣后是传教士翻译欧美国际法著作时期,这以京师同文馆的美国传教士丁韪良和江南制造局的英国传教士傅兰雅为主,尤其是丁韪良所翻译的《万国公法》,对于大清精英理解国际法的作用相当大。
 
  随后维新变法诸君曾经利用国际法来为变法寻找理据,以“春秋公法”的笔法来比附国际法,表达自己的国际秩序观,从而得出变法的主张。这样一种笔法与丁韪良的《万国公法》对春秋的比附颇有关联。
 
  然后是在甲午之后,尤其是庚子之后,中国日渐增多的留日法政学生,将日本对于西方国际法的研究与翻译,再转译回中国,形成了更加系统、体系化的国际法认知。在此过程中,大清对于国际法的理解与接受,经历了从自然法路径向实证法路径的转换,转换过程伴随着大清的自我意识的深刻变化。
 
  自然法路径与实证法路径之别,极粗略地说就是,自然法路径认为,有个先于一切具体法律的正当/正义标准存在,任何法律的正当性首先要经受该一标准的检验,法律本身不是自足的系统;实证法路径则将法律视为一个自足的系统,具体实证法律的正当与否,要看它与其他实证法律之间是否可以相互解释,构成一个完整的逻辑自洽系统。
 
  大清从自然法路径出发的国际法理解,能够匹配其作为伦理帝国的自我认知,也不会因为对国际法问题的处理而在本质上颠覆自己的世界秩序认知;因为帝国恰恰是以正义在握自期的,自然法路径可以被大清解释为,这只不过是西洋人用普世性的法律,表达了大清所承载的正当天下秩序。
 
  依照实证法路径,则中国会被还原为一个需要被西方列强的法律秩序所“规训”的对象,因大清既无这种实证性法律,又无力抗拒西方将其整合进这种法律体系的活动;这对大清的自我认知及其对世界的认知会是个巨大的颠覆,一旦进入这种理解路径,便意味着大清已经走在了本质性变革的路上。
 
  自然法式的理解,来自丁韪良对于《万国公法》的翻译。该书原系美国著名法学家惠顿的著作,惠顿在此著作中淡化了格劳秀斯以来国际法的自然法路径,使用了实证法范式来进行论述。在丁韪良进行翻译期间,实证法范式也已经成为西方国际法学界和实务界的主流。
 
  但是丁韪良为了让中国人更容易接受,也为了便利自己的传教工作,在翻译中对文字进行了删改与调整,使得《万国公法》一书仍旧呈现为自然法范式。自然法范式便很容易被中国人整合进“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教”的经学路径,认为国际法不过是人类大中至正的性理之外化而已,故而又称其为“性法”,以便从中国传统的性理之学以及春秋大义来解之。基于这样一种国际法范式的理解,中国便可将国际秩序理解为类似于春秋之际的列国秩序,视自己为仿若周天子的国际共主。
 
  于是,中国的视野扩大到了世界,但这不过是原有的东亚秩序的扩大版,中国仍是世界之主。这种情况下,大清对于国际法的应用仍然是一种工具性的态度,视此为对西方的一种羁縻之术,利于以国际法为工具来“以夷制夷”,自己则不应受到国际法的约束。在1860年代,大清曾以国际法的理据对普鲁士交涉获得胜利,进一步强化了大清的这种认知。
 
  如此一来,则天朝上国的帝国秩序便不会受到任何触动,大清无须太多实质性的改革,仍可有效应对世界。当时的中国人以为《万国公法》就是一部法典,而没有理解到这不过是一位重要的国际法学家的著作。而国际法在大清也仅仅是在精英阶层有着一种工具性的传播,并未太多改变人们对于世界秩序的想象。
 
  作为东亚世界的普遍帝国,其转型所要克服的惯性太过巨大,这一点与日本构成了鲜明对比。日本接触国际法较大清为晚,但是迅即将国际法作为国民教育的必要内容,其对日本国民的世界想象产生了巨大冲击。日本也迅速派人到西方去认真学习国际法,引入了最新的实证法路径的国际法,并依此来改造日本。
 
  这形成了大清与日本对于国际秩序之理解的巨大差异。这样一种理解层面的差异,与前文曾述及的两国在东亚不同的生存处境与自我理解的差异有着深刻关联。
 
  但是,国事日蹙,大清的自大姿态难以持久。在与西方的长期交往中,众多政治精英与知识精英逐渐意识到,大清只不过是国际均势秩序下的一员而已,大清应该对均势秩序善加利用以便自保;而这样就不得不承认中国与各国的对等关系,这与大清的天朝上国之自我定位出现矛盾。这一矛盾在大清处理朝鲜问题的时候表现得非常深刻。
 
  在1870年代,大清判断自己面对日俄两国的咄咄逼人,无力单独保住朝鲜这个最重要的藩属国,便鼓励朝鲜对欧美开放,以便在这里造成均势,保住朝鲜。这是一种出于纯现实的需求,但是迅即引出了国际法的问题。朝鲜一旦派出驻外使臣,则涉及同一驻在国的朝鲜使臣与大清使臣的相互关系问题。
 
  倘若承认两者是平等关系,则朝鲜便已不再是大清藩属,这为大清所不能接受;倘若两个使臣在海外仍是宗藩关系而截然不等,这在国际法上完全说不通,朝鲜无法真正地与西方建立外交关系,则大清所构想的均势政治便无法实现。
 
  这样一种两难困境说明了,大清对于国际法秩序的接纳,天然地便会消解其帝国秩序。但更复杂的问题,还在于西方的国际法学转向实证法范式之后,所形成的二元外交体系,对大清造成的法理性压制。
 
  西方的二元外交体系
 
  国际法的适用,最初是仅限于基督教国家的,因为这就是基督教国家在不断的战争、商贸等各种互动过程当中,逐渐磨合出来的行为规则。但是随着基督教世界逐渐向外扩张,西方国家力图将国际法的适用范围扩展到非基督教世界去,这就涉及对于国际法的基本法理的理解。
 
  从最早的关注跨文明之法律问题的西班牙萨拉曼卡学派,到格劳秀斯,国际法的早期巨擘们都承认其他文明地区的政治体为国际法主体,从自然法的角度展开其理论叙述,为国际法确立了最初的法理基础。
 
  但是随着欧洲国家之间的国际条约越来越多,法学家们努力在各种条约之间寻求法理的连贯性,这涉及对于各种具体条约及国际法的法教义学分析,于是西方世界的国际法理念在19世纪中后期逐渐进入到实证法范式,凡是不能有效地参与到实证法律秩序当中的国家,便被视作无法有效参与国际法。
 
  仍然取自然法范式的大清,对这样一种变化茫然无觉,导致其在与西方打交道时,对于国际法的新进展及适用性无法获得有效理解。其一度对西方国家在大清所享有的领事裁判权、最惠国待遇等有损大清现实利益的条约权利不以为意,却对在首都接受对方常驻公使乃至公使觐见皇帝等事情极为抵触。
 
  这样一种轻重缓急的划分,自然是与传统帝国的逻辑相符的,领事裁判权等的让与可视作羁縻之道的继续,接受公使则有可能使得帝国的天下秩序崩塌;却根本无法与依凭国际法的西方国家建立恰当的关系,更及大清内部的民刑诸律经常用刑过酷,不符合现代人道主义观念,所以西方国家遂将大清划入“野蛮人”的国家之列。
 
  19世纪后期的世界,西方将各国划分为三种,即文明人(civilized humanity)的国家,这些国家可获得完全的政治承认,享有完整的国际法权利,欧洲和北美国家在此列;野蛮人(barbarous humanity)的国家,这些国家只能获得部分的政治承认,对应地,也只能部分适用国际法,土耳其、波斯、中国、暹罗、日本等国在此列;未开化人(savage humanity)的国家,此处的人只能获得自然意义上的人类承认,可成为国际法先占原则下的文明国领土。
 
  这样一来,不仅仅大清构建了一个二元的外交体系,西方在其国际法秩序进入实证法学范式之后,同样也构建起二元(甚至是多元)的外交体系。只有文明国之间的关系才适合用国际法来规范,文明国与野蛮国之间的关系则不能完全依凭国际法来规范。
 
  这种二元外交体系中,大清便被置入一种很矛盾的法律境地,它既不拥有国际法的完整人格从而没有完整的国际权利,却又要承担依据各种条约所强加的国际法义务,权责的不匹配本身便违反基本的法理。更根本的问题是,究竟如何才算“文明国”,实际上并无公认的、可操作的法律标准,而只有笼统的一套说法而已。
 
  于是,中国是否文明国,便并不是依据中国是否依照国际法行事作为标准,而只是基于西方人的自主判断;即便大清已告终结,进入了民国时期,国内法律也已经依照西方进行了改革,但是领事裁判权仍未被废除,也就意味着中国在“法理上”仍然不是“文明国”。
 
  如此一来,西方的二元外交体系,在关乎“野蛮国”的问题上,事实上将国际法还原为一个政治问题,而不再是法律问题。政治问题是无法在实证法律框架内获得解决的,相反,它是以对实证法律框架的挑战为其基本特征的。
 
  政治问题的终极解决手段就是战争,这包括两个方面的战争,内战(包括革命)和外战。所以,二元外交体系便在法理上走向了一种自我否定,反抗二元体系的革命与战争因此都获得了正当基础。——当然,反抗的对象并非实证的国际法,而是自我否定的二元体系,反抗所欲达成的目标则是国际法的普遍适用。
 
  从通商律例开始的法律改革
 
  可被普遍适用的国际法,其来源主要是战争法和贸易法两个方面,贸易法可能会提供更多的国际法实证规范,其演化与发展还会反过来会影响到国内法的演化方向。
 
  李鸿章等洋务官僚在1870年代便提出,需要编纂能够中外通用的通商律例,以便适应与西方越来越多的贸易需要,此后这种主张也不断地被其他洋务官僚所提出。这里面值得我们注意的是,一旦新的通商律例建立起来,则不再仅仅是个贸易规则了。
 
  通商的活动,紧密关联着人身权、财产权、契约权、自由权等等一系列权利要求,倘若这些权利处在残缺不全的状态,则通商过程当中无法形成清晰的交易规则,必定出现各种各样难以处理的纠纷。
 
  因此,通商律例的建立,潜在地导向了对于现代的民法、商法、公司法、刑法等实体法,以及各种诉讼法等程序法的建立。这一系列法律的形成,是个系统工程,是市民社会得到发育所必需的制度基础。但也正因为这种系统工程的复杂性,大清迟迟未能建立起能够适应现代贸易的通商律例。
 
  而大清内部的开明人士也逐渐意识到,西方拥有领事裁判权等损害大清主权的权力,很大的原因在于中国的法律与现代世界的要求相距太远。民、刑不分,司法不独立,刑讯逼供,没有陪审制度等等这一切,都使得个体权利面对官府时所受到的保护很微弱。
 
  所以有官员提出:“欧洲诸国,其朝廷苟非丧心病狂,盲聋否塞,必不忍以其商民赤子,付诸威福任意之华官。……其决不肯从者,以中国无公平之故也。”而中国若欲进入国际社会成为合格的完整权利成员,则建立完备的法律是必需条件。由此也可以看出,对外贸易过程,是法律发生系统性变化的最强大的推动机制和方向引导机制,其在法律技术层面的动力效用远大于战争。
 
  经过庚子之变,人们更加清晰地认识到了这一点。1902年清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣,开始修改旧律,去除各种野蛮残酷的部分;并制定新律,将实体法与程序法相分离,制定出独立的刑法、民法、商法、诉讼法等等。
 
  同时大清还推动了司法机构改革,尝试形成司法独立的机制,并改革狱政等。在法律改革的过程当中,还发生了以沈家本为代表的法理派和以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派的法礼之争。前文曾述及的“中体西用”里面,体用之分在实践中会遭受的困境,于此争执中显露无遗,张之洞本人奋起而以“中体”攻击“西法”,使得一些制定出来的新法迟迟难以通过。
 
  然而,张之洞的反对也并非颟顸保守。毕竟,他与刘坤一共同上的《江楚会奏变法三折》当中,便提出要推动“修法律”“恤刑狱”等改革;而张之洞自己也曾列举出三种排斥变法的人,一为泥古之愚儒,一为苟安之俗吏,一为苛求之谈士。
 
  那么他何以反对沈家本的修律工作呢?盖因现代法律系将个体作为独立的权利主体,这与中国传统的超越于个体之上的宗族制度有着很大的冲突,而宗族维系着传统社会基本的财产关系、人际关系,是社会的基础细胞;对个体权利的过度强调,将会使得宗族被撕裂,乃至产生严重的负面社会效果。
 
  倘若不能找到对法律与既存的社会结构进行有效调和的方案,则现代法律的推行,有可能反倒带来道德败坏的结果。毕竟,“徒法不足以自行”,除了法律,还需要有与法律相匹配的民情。对民情的思考不是法律应该观照的,法律应该持守其作为一个独立逻辑系统的自治;但是作为政治,则必须考虑到这一问题。
 
  张之洞的“保守”,相对于沈家本等人,显示出其政治性视野;但他的“保守”又可能冲击到作为独立逻辑系统的法律本身的自治。这构成了中国近代法律转型当中的一个关键困难。
 
  这一系列困难的存在,预示着中国的转型绝不会是个简单的一蹴而就的事情,而是要经历漫长的“历史三峡”,在历史过程中逐渐摸索出各种彼此冲突又必须彼此兼容的要素的均衡点所在。无论如何,如上一章所分析的,中国要走出“伦理官僚世界”,继续向前进入“政治世界”,法律转型、现代法权的引入是必需的条件,这是中华文明能够完成自身现代化的必经途径。
 
  只有这样,才能应对越发复杂的平民社会所必需的抽象治理;只有这样,才能让政治与道德理想各得其正,而不至于彼此伤害,不断异化;只有这样,儒学也才能从古代平民社会当中,作为制度性专权之吹鼓手的压制性力量,转化为现代平民社会当中,张扬充满浩然之气之个体尊严的力量。
 
  前文述及的中国的一系列内在特征,使得这样一种转型很难依凭中国自身内生性地生成,历史也没有给中国这样一个尝试的机会。
 
  从海洋上到来的力量,挟其坚船利炮,强行地打开了中国的国门;但是如果我们从微观层面上具体地观察其互动过程的话,会发现,它提供了中国继续向前迈进所必需的一系列精神要素和制度要素,中国将像千年前将佛教吸收为本身的一部分一样,将这些新的要素也都吸收进来,变成自身的有机组成部分。中国的视界,也将从“中国的世界”进展为“世界的中国”,在这样一种普遍性秩序当中,确认自己的特殊性,在对特殊性的深刻把握中,达到自己的普遍性。
 
来源:凤凰文化